Dans son arrêt du 21 octobre 2004 dans l'affaire C-8/03 (BBL), la Cour de Justice des Communautés européennes (ci-après la CJCE ) a eu à décider si les SICAV revêtent la qualité d'assujetti à la TVA. La Cour, prenant en considération qu'en vertu de l'article 1 er , paragraphe 2, de la directive modifiée 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), les opérations des SICAV consistent dans le placement collectif en valeurs mobilières des capitaux recueillis auprès du public et que, avec les capitaux que les souscripteurs déposent en achetant des parts, les SICAV constituent et gèrent, pour le compte de ceux-ci et contre rémunération, des portefeuilles composés de valeurs mobilières, a jugé qu'une telle activité, qui excède le cadre de la simple acquisition et de la simple vente de titres et vise à produire des recettes ayant un caractère de permanence, constitue une activité économique au sens de l'article 4, paragraphe 2, de la sixième directive. Les SICAV ont partant la qualité d'assujetti à la TVA au sens de l'article 4 de la sixième directive.
Par ailleurs la Cour a, dans son arrêt rendu dans l'affaire C-169/04 (Abbey National), tiré au clair que les considérations qui l'ont guidée dans l'affaire BBL valent, d'une manière générale, pour les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) au sens de la directive 85/611/CEE et elle a implicitement affirmé que les opérations effectuées par ces organismes tombent sous l'application de la disposition figurant à l'article 13, B, sous d), point 6, de la sixième directive, disposition transposée à l'article 44, paragraphe 1, point d), de la loi TVA luxembourgeoise.
Dès lors la qualité d'assujetti à la TVA doit être considérée comme donnée dans le chef de toutes les entités dont la gestion est exonérée en vertu de l'article 44, paragraphe 1, point d), de la loi TVA, étant entendu que, dans le cas spécifique d'un fonds commun de placement (FCP), l'administration considère que c'est la société de gestion qui effectue les opérations de placement collectif aux souscripteurs et qui a la qualité d'assujetti de ce chef, le fonds ne constituant qu'une masse indivise de valeurs.
La qualité d'assujetti à la TVA comporte évidemment la soumission aux obligations afférentes prévues par la loi TVA. L'application de l'article 44, paragraphe 1, sous d), de la loi TVA comportant la non-déductibilité de la taxe en amont, l'assujetti est déchargé d'une immatriculation au titre de ses opérations de gestion en vertu du règlement grand-ducal du 21 décembre 1979 relatif à la déclaration de commencement, de changement ou de cessation de l'activité économique en matière de taxe sur la valeur ajoutée. Il doit cependant respecter les dispositions de l'article 61, paragraphe 5, de la loi TVA lorsqu'il se fait effectuer des livraisons de biens et des prestations de services pour lesquelles il est le redevable de la taxe. Aussi l'assujetti devra-t-il respecter les obligations légalement prévues en matière de facturation lorsqu'il est dans le cas de devoir émettre une facture en application de l'article 61, paragraphe 1, point 2°, sous a), de la loi TVA.
Par ailleurs, le respect desdites obligations s'apprécie dans le chef de chaque organisme indépendant pris globalement sans que les différents compartiments spécialisés au sein de l'organisme soient à considérer comme des unités distinctes.
En ce qui concerne le champ d'application de l'exonération visée par l'article 13, B, sous d), point 6°, de la sixième directive, la Cour , considérant que cette disposition vise à assurer que le système commun de TVA soit fiscalement neutre quant au choix entre le placement direct en titres et celui qui intervient par l'intermédiaire d'organismes de placement collectif, a précisé, dans son arrêt rendu dans l'affaire Abbey National, que les opérations visées par cette exonération sont celles qui sont spécifiques à l'activité des organismes de placement collectif.
Dès lors, cette exonération couvre, selon la Cour , outre les fonctions de gestion de portefeuille, celles d'administration des organismes de placement collectif eux-mêmes, telles que celles indiquées à l'annexe II de la directive 85/611/CEE.
Aussi, le libellé de l'article 13, B, sous d), point 6°, de la sixième directive n'exclut-il pas, selon la Cour, que la gestion de fonds communs de placement se décompose en divers services distincts susceptibles de relever alors de la notion de « gestion de fonds communs de placement » au sens de cette disposition, et de bénéficier de l'exonération qu'elle prévoit, même lorsqu'ils sont fournis par un gestionnaire tiers. Dans ces conditions, il résulte du principe de neutralité fiscale que les opérateurs doivent pouvoir choisir le modèle d'organisation qui, du point de vue strictement économique, leur convient le mieux, sans courir le risque de voir leurs opérations exclues de l'exonération prévue à l'article 13, B, sous d), point 6°, de la sixième directive. Il s'ensuit que les services de gestion fournis par un gestionnaire tiers relèvent du champ d'application de cette disposition dans la mesure où ces services forment un ensemble distinct, apprécié de façon globale, et sont spécifiques et essentiels pour la gestion d'un OPC. Les simples prestations matérielle ou technique, telles que la mise à disposition d'un système informatique, ne sont pas couvertes par l'article 13, B, sous d), point 6°, de la sixième directive.
En revanche, la Cour a estimé que ladite disposition ne vise pas les fonctions de dépositaire des organismes de placement collectif, telles que celles indiquées aux articles 7, paragraphes 1 et 3, et 14, paragraphes 1 et 3, de la directive 85/611/CEE. La Cour a considéré en effet que ces fonctions ne relèvent pas de la gestion des organismes de placement collectif, mais du contrôle et de la surveillance de l'activité de ceux-ci, le but recherché étant d'assurer que la gestion des organismes de placement collectif soit effectuée conformément à la loi.
Les services de surveillance des OPC sont définis à l'article 7, paragraphes 1 et 3, et à l'article 14 paragraphes 1 et 3 de ladite directive 85/611/CEE. Ces dispositions ont été transposées en droit luxembourgeois par le biais des articles 17 (1),18 (2) et 34 (1) et (3) de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectifs. Par application des articles 66, 71 et 75 (6) de la loi prémentionnée des dispositions similaires sont applicables pour les organismes de placement collectif luxembourgeois qui ne sont pas des OPCVM.
Les services de surveillance prévus par la loi dont question ci-avant font partie de la fonction plus globale de banque dépositaire qui doit être assurée par un établissement de crédit établi à Luxembourg pour tout OPC de droit luxembourgeois. Le traitement fiscal des services de banque dépositaire, en dehors de la modification apportée par la présente circulaire aux services de surveillance, reste inchangé.
En ce qui concerne la taxe sur valeur ajoutée applicable à ces services de surveillance, l'Administration de l'Enregistrement et des Domaines considère qu'il appartiendra à chaque assujetti de déterminer, au cas par cas, sur la base d'éléments objectifs, une base d'imposition pour les services de surveillance qu'il preste. L'assujetti sera tenu de fournir à l'Administration de l'Enregistrement et des Domaines, sur demande de cette dernière, tous les éléments de droit et de fait pris en compte pour le calcul de la rémunération des services de surveillance qu'il preste.
Il est entendu par ailleurs que les prestations de surveillance des OPC peuvent bénéficier du taux intermédiaire de 12% prévu à l'annexe C, point 12, de la loi TVA, et que le droit à déduction de la taxe en amont y afférente est acquis selon les règles des articles 48 à 55 de la loi TVA.
Finalement il y a lieu de noter que, sur le pur plan des relations contractuelles entre les assujettis et leurs clients, une adaptation ne sera évidemment pas nécessaire dans la mesure où ces contrats sont compatibles avec les règles qui se dégagent de la présente circulaire.
La présente circulaire est applicable à compter du 1er avril 2007. Pour ce qui concerne les changements apportés par la présente circulaire par rapport à la position administrative antérieure, il n'y a pas lieu de revenir sur le passé.
Le Directeur,